深圳劳动仲裁律师
侯德民律师:15002060528

推荐文集

深圳劳动仲裁律师

联系律师

深圳劳动仲裁律师

联系电话:15002060528

电子邮箱:15002060528@163.com

执业证号:14403201110047304

执业律所:广东隆与律师事务所

联系地址:深圳市福田区新闻路1号中电信息大厦1309室

法律专长:劳动仲裁,劳动纠纷

热门文章

代理词

作者:深圳劳动仲裁律师 时间:2019-10-28 16:54:49

  代理词

  尊敬的审判长:

  我是(2019)粤××民终×××号一案中上诉人深圳市×××有限公司的侯德民律师。本人于2019年10月8号参加了庭审,对本案有了详尽的了解,现结合本案事实与法律规定,发表如下书面意见:

  本案中,双方所签订的《产品采购合同》中没有约定乙方(即上诉人)逾期没有交货,没有履行到合同的约定即构成违约。而是约定了“乙方未经书面同意拒不履行本合同约定的,甲方有权解除本合同,且应赔偿甲方由此遭受的所有一切损失并另按合同约定的10%支付违约金”。在法律上,“没有履行到合同约定”和“拒不履行合同”是不同的概念。虽然两者都包含有“最终没有履行到合同”的含义,但“拒不履行”又多了一层“能履行而故意不履行”的恶意。就譬如法律上的“拒不执行判决、裁定罪”,并非只要没有执行法院的判决,就构成了该罪名,而是必须“有能力执行而不执行”才可以。又譬如“拒不支付劳动报酬罪”,并不是只要用人单位没有按照和员工约定的工资发放日期去支付工资就构成该罪名,而是必须要“有能力支付而不支付”的恶意才可以。但凡是合同上约定了“拒不履行”而要承担什么样的违约责任,都是针对有能力履行而不履行的恶意,所作出的惩罚。本案中,被上诉人一直强调上诉人是如何如何没有按照合同约定交货,但从未证明到上诉人存在“有能力履行而故意不履行”,并且,在合同期内,当问题出现的时候,上诉人一直在想尽一切方法去解决,包括找第三方工厂加工,派副总驻厂,经常开会讨论如何解决问题等等。且不论是哪一方原因导致的最终不能按时交货,就事实而言,上诉人确实不存在“有能力履行而故意不履行”的情形。因此,依照合同约定的违约构成要素,上诉人没有违约。

  2018年9月1日,被上诉人向我方发函,要求中止合同。因《产品采购合同》并没有约定在合同中止时,应由上诉人一方将剩余的100M光纤送到被上诉人处。因此,上诉人有义务返还,但没有义务自己送回到被上诉人处。且不论中止合同的过错在哪一方,本案是由被上诉人提出的中止合同,这一点是不争的事实。既然被上诉人自己提出来要中止合同,且合同上也没有约定应当由上诉人将剩余的光纤送回到被上诉人处,那么,正常的作法,应当是被上诉人自己派人派车过来取回。倘若是被上诉人派人派车过来取,上诉人一方不给,那当然是上诉人的责任。但被上诉人从未派人派车过来取,而是自己直接找了案外第三方购买了100M光纤,这只能理解是被上诉人自己的事情。被上诉人向案外第三方购买光纤,根本就是没有必要的,该损失是其自己造成的,故,不应当由上诉人承担。

  就我们公司而言,对方不来取走剩余的光纤,我们只能找仓库保管起来,因为某一天对方过来取,我们提供不到,那个时候就是我们的责任了,所以我们一直到现在都好好的给他们保管着,这自然就会额外的产生保管费、仓储费。所以,我们自始之终都希望被上诉人能尽快将剩余光纤取走,越快越好。

  三、《产品采购合同》并没有将返还双倍定金放到违约条款上,所约定的违约责任是“应赔偿甲方由此遭受的所有一切损失并另按合同约定的10%支付违约金”。也就是说,除了赔偿损失外,应当“按合同约定的10%支付违约金”。有约定依约定,无约定依法定。这是《合同法》的最基本原则。根据该原则,既然只约定了“按合同约定的10%支付违约金”,没有约定双倍返还定金,因此,即便是上诉人构成了违约,也应按合同约定的10%支付违约金,而不是双倍返还定金。

  另,当合同里约定了违约责任,但没有约定应当返还双倍定金时,是否始用于定金法则这一问题。被上诉人庭审时,认为是应当适用于定金法则,所提供的法律依据是《合同法》第115条,该条规定的是:当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。

  该条款规定的是“定金法则”,即,应当适用定金法则时当如何适用。包括给付定金一方不履约时无权要求返还,收受定金一方不履约时,应当双倍返还。“定金法则”和“当违约条款里没有约定双倍返还定金时,是否应当适用定金法则”是两个法律概念。。另外,定金和违约金的性质也是不一样的。正如《合同法》第115条所讲的,定金是担保的性质。而违约金在性质上属于违约责任的一种承担方式。因此,两者不是一个法律概念。因此,被上诉人适用法律依据错误。正确的理解应当是合同法的“有约定依约定,无约定依法定”的原则,违约责任的条款里约定的违约责任是什么就是什么,没有约定的,就不应当适用。本案中,合同的总价款是858900.00元,其10%应为85890.00元。故,退一步讲,即便构成违约,应承担的违约金也应当是85890.00元。

  四、庭审后,被上诉人根本未提出过与上诉人协商,双方亦未进行过任何的协商,但被上诉人竟然直接在庭审笔录写上“鉴于双方协商不成,请法院尽快判决”。根本就没有过协商,哪来的协商不成?上诉人实在是为被上诉人的公然撒谎感到吃惊。窥一斑而知全豹,从这里也可以看出被上诉人的陈述能有多少真实成份。

  综上所述,

  上诉人没有构成违约;

  被上诉人自己找案外第三人购买100M光纤所产生的费用,是其自己的行为,并非是由上诉人所造成的必然损失;

  退一步讲,即便上诉人构成违约,违约责也应当是按合同总价款的10%,而不是双倍返还定金。

  上诉人请求法院依法查清事实,并支持上诉人的上诉请求,给上诉人一个公平、公正、合理、合法的判决。以维护法律的尊严!

  以上是上诉人的书面意见,希望合议庭在合议时予以采纳。谢谢!

  此致

  敬礼!

  深圳市××××有限公司

  2019.10.11

在线咨询

律师微信

律师微信二维码