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保密协议和竞业限制有哪些区别

作者:深圳劳动仲裁律师 时间:2019-05-11 10:14:20

  保密协议和竞业限制是完全不同的两个法律概念。因为保密协议和竞业限制都是企业可以采取的保密措施,防止商业秘密被泄露的手段。所以在现实中,有很多企业会将这两个概念混为一谈,认为是一回事。而一旦面临仲裁,往往会遭遇很大的损失。

  有些企业会和劳动者专门签订一个竞业限制的协议,而多数的企业会在劳动合同上,或者在保密协议里面加上几句关于竞业限制的内容,约定劳动者离职后多长时间内不能在同行业中就职,或者不能经营同类业务。这些作法本身是没有问题的。但不论是哪种形式,所签的协议都是有效的,竞业限制的部分,也都是受法律保护的。如果企业没有弄清楚两者之间的区别,没有采取相应的措施,就会给自己带来极大的风险。

  首先,如果是保密协议,用人单位是否需要支付保密费,要看双方是否有该项约定。没有约的就可以不用支付,如果约定了,就需要支付。即便支付,也可以在劳动者离职前支付,也可以在劳动者离职后支付。而竞业限制则不同。关于竞业限制的补偿费用,约定了需要支付,没有约定的也是需要支付的。这一点和保密费是完全不同的。如果没有约定竞业限制的补偿费用,具体需要支付多少,各地执行的标准不尽相同。以最高院的规定来讲,按劳动者离职前12个月的平均工资的30%来支付,如果这个30%低于当地的最低工资标准,则按最低工资标准执行。如果是在深圳,那么按照《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第24条的规定,如果没有约定竞业限制补偿费的,则按照该劳动者离开企业前最后12个月的月平均工资的一半来支付。很多企业认为没有约定竞业限制的补偿费,就不用支付,这个观念,完全是错误的。实际上,这恰恰是给自己挖了一个坑,并且是一个很大的坑。其次,竞业限制所限制的是劳动者离职后的行为,所以该补偿费也是应当在劳动者离职后支付才对。

  如果用人单位主张劳动者离职前所领取的工资里,已包含竞业限制的补偿费,是不可以的。其依据为:

  《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第21条规定:劳动合同解除或者终止后,劳动者请求用人单位支付竞业限制经济补偿或以用人单位未按约定支付竞业限制经济补偿为由要求不履行竞业限制义务,用人单位以其在劳动关系存续期间向劳动者支付的劳动报酬已包含竞业限制经济补偿进行抗辩的,不予支持。

  该规定讲的清清楚楚,所以,千万不要在这个问题上犯糊涂。

  其次,保密费和竞业限制的补偿费用,所支付的方式也是不同的。保密费可以按月支付,也可以一次性支付。而竞业限制的补偿费用,是应当按月来支付的。但是,劳动者离职一个月后的三十天内,仍然没有领取到竞业限制的经济补偿,则可以要求用人单位一次性支付全部费用。由于很多企业就没有意识到这个问题,认为协议上没有约定补偿费用,就无须支付,所以,劳动者离职一个月后,往往不会给劳动者支付这笔费用。那么接下来,劳动者就可以要求一性支付尚未支付的经济补偿。竞业限制的年限通常是两年,若超过两年,依法律规定,也是按两年来算。以深圳的规定来讲,每个月应当支付的费用,应以劳动者原工资的一半来算,这就意味着,用人单位需要支付劳动者一整年的工资。其法律依据为:

  《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第25条: 竞业限制补偿费应当在劳动者离开企业后按月支付。用人单位未按月支付的,劳动者自用人单位违反约定之日起三十日内,可以要求用人单位一次性支付尚未支付的经济补偿,并继续履行协议;劳动者未在三十日内要求一次性支付的,可以通知用人单位解除竞业限制协议。

  一个小小的疏忽,竟会带来如此大的麻烦,这恐怕是用人单位万万没有想到的,当然,这也是企业没有法律顾问的后果。

  假设劳动者自用人单位违反约定之日起三十日内,没有要求用人单位一次性支付尚未支付的经济补偿,以后是否就不可以再要求支付呢?不是的。其依据是:《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第20条第2款的规定,劳动者未在一个月内要求一次性支付的,仅是丧失了要求一次性支付的权利,其仍然可以选择解除竞业限制协议或是履行竞业限制协议并要求用人单位按月支付经济补偿。

  用人单位需要支付这么多的费用当然不会愿意。如果这个时候,用人单位意识到问题的严重性,向仲裁委请求解除竞业限制的协议,是否可以呢?答案是可以的。但是,劳动者有权要求额外支付三个月的费用。也就是说,用人单位在额外支付三个月的竞业限制的费用后,双方可以解除竞业限制的协议。这也算是一个相对公平的补救办法。其法律依据为:

  《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第9条:

  在竞业限制期限内,用人单位请求解除竞业限制协议时,人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时,劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的,人民法院应予支持。

  还有一个问题,就是双方签订了竞业限制的协议,劳动者是否履行,作为用人单位一方,通常是很难查到的,常用的方法是通过查社保的方式。但是,如果劳动者把社保挂在另一家公司,自己到同行业中就职或者经营同类业务的话,原用人单位就很难查到了。这样一来,尽管劳动者事实上违反了竞业限制的协议,用人单位还是需要支付竞业限制的补偿费用,这显然是不公平的。那么在竞业限制的协议里,是否约定了劳动者离职后应向原单位定期汇报就业义务就显得尤为重要。如果协议中约定了诸如“劳动者离职后,在竞业限制的期限内,如果没有按月向原单位汇报就业情况,即视为违反竞业限制的义务,用人单位有权停止支付竞业限制的费用,并且要求劳动者承担违约责任”之类的内容,那么这种约定是否可以受到法律支持,实践中有两种看法:

  一:该约定是双方真实意思的表示,并且没有违反法律强制性的规定,因此应当受法律保护。

  二:该协议如果是用人单位提供,并且向每个需要签订竞业限制的劳动者提供的是同一个版本,重复使用,那么就可以视为格式条款。根据规定,格式条款如果有免除提供方的义务,加重另一方责任的内容,属于无效条款。

  假如被视为无效条款的话,劳动者是否可以违反汇报就业的义务呢?

  如果用人单位主张劳动者违反竞业限制的义务,根据谁主张谁举证的原则,用人单位是要承担举证责任的。但这并不意味着劳动者一方完全可以排除举证的义务,毕竟劳动者是否违反该协议,劳动者自己最清楚,原用人单位是很难查到的。如果劳动者抗辩自己没有违反竞业限制的义务,也是要如实陈实自己的就业情况。否则如果产生合理怀疑而劳动者又不能作出合理解释的,依然可以认定为劳动者违反了竞业限制的义务。

  接下来,再说说劳动者这一方。作为劳动者来讲,如果与单位签订了竞业限制的协议,当然有义务遵守(用人单位先违反该协议的除外)。问题是,竞业限制本身所限制的是劳动者离职后的行为,如果离职前就已违约,比如在职期间,自己或或与他人注册了一个同类业务的公司,或者兼职到同行业中就职,是否要承担违约责任呢?

  法律上有一个词,叫“举轻以明重”。什么意思呢?就是说,如果一个较轻的行为,在法律上都认定为违法的话,那么一个比这个更严重的行为,更应当认定为违法。即便这个更严重的行为,在法律上没有明确规定为违法,那么,也是应当视为违法的。否则法律就失去了公平性。

  作为劳动者来讲,如果与用人单位签订了竞业限制的协议,约定了离职后不能到同行业中就职,或者不能经营同类业务。但是在离职前,就违反了竞业限制的义务,那就是一种更严重的行为了。虽然法律上没有明确规定这种情况属于违约,但是这种行为的性质更为严重,因此应视为违约。劳动者构成违约的,当然是要承担违约责任。这也是劳动者需要注意的问题。

  任何事物,往往具有相对性。用人单位一旦与劳动者走向法律程序的时候,对用人单位有利的,就是对劳动者不利;对用人单位不利的,就是对劳动者有利。如果用人单位存在着以上问题,那就是侵犯了劳动者的合法权益,劳动者当然可以行使自己的权利,依法维权,而且是理直气壮的。所以,法律上的事情,绝对不能用想当然的想法去认为,必须要结合实实在在的法律规定来执行。

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